对于捐赠合同违约现象，法律上并未作出惩罚性违约规定。但在司法实践中，倾向于以损害赔偿作为违约金的主要形式。

　　8月29日，有两件事值得瞩目：一个是腾讯公益“一元买画”公益行动刷爆朋友圈。针对网友对该项目的质疑，相关方面回应称活动是公益项目，且善款使用情况将定期进行公示。另一件则是针对网友对章莹颖案中的捐赠资金用途的质疑，章莹颖家人发出公开信，对11个主要问题进行了公开回应。

　　从这两件事来看，某种意义上，舆论的质疑也推动了社会捐助使用情况的公开。但是，在很多慈善事件中，对于捐赠资金的使用情况，受助人或者慈善组织往往自行使用，一旦使用不当，则会打击善心，导致人们对社会道德环境失去信心。

　　那么，如果捐赠资金的使用违反了捐赠合同的约定，有什么惩罚性条款吗？需不需要返还给捐赠人加倍的捐赠款项？

　　法律并未就慈善违约作惩罚性规定

　　翻看《慈善法》及基金会章程的相关规定，我们不难发现，关于捐赠违约的法律规定无外乎“要求改正、拒不改正则投诉举报诉讼以及申请法院撤销捐赠”等，最严重的也就是解除捐赠协议、返还捐赠财产，对于惩罚性违约条款并没明确规定。

　　比如，《慈善法》第四十二条对于慈善组织的违约就如此规定：“慈善组织违反捐赠协议约定的用途，滥用捐赠财产的，捐赠人有权要求其改正；拒不改正的，捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼”；《慈善法》第五十九条则对受益人的违约进行了规定：“受益人未按照协议使用慈善财产或者有其他严重违反协议情形的，慈善组织有权要求其改正；受益人拒不改正的，慈善组织有权解除协议并要求受益人返还财产。”

　　而在基金会章程中对于基金会的违约则是这样规定的：“本基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为，解除捐赠协议”；对于受益人的违约则规定：“受助人未按协议约定使用资助或者有其他违反协议情形的，本基金会有权解除资助协议。”

　　由此可见，无论是慈善法还是基金会章程，都只规定了违约撤销捐赠行为、解除捐赠合同的条款，并没有惩罚性违约条款。这看似一致的表述背后隐藏着一个重要的法理考量——对于慈善组织而言，其财产属于公益性社会财产，用于惩罚性违约金的支付，有悖于慈善组织的慈善宗旨，也损害了其他捐赠人的捐赠意愿；对于受益人而言，很多需要慈善救助的受益人本就处于弱势地位，如要求支付惩罚性违约金，会加深他们困难程度，不符合慈善救助宗旨。

　　此外，《合同法》关于赠与的规定，也主要规定了赠与人撤销赠与的权利，并没有惩罚性违约规定。

　　实践中违约按实际损失作出赔偿

　　当前，法学界对于违约金支付是否以损害发生为前提还存在争论，但司法实践中还是承认惩罚性违约金的存在。比如《合同法》第一百一十四条第三款的规定就明确了惩罚性违约金属于违约金赔偿性的一种例外。但在司法实践中，违约责任的原则是“以补偿性为主、以惩罚性为辅”，也就是说司法实践中仍然倾向于以损害赔偿作为违约金的主要形式。

　　因此，在实践当中慈善捐赠合同仍然应以实际损失发生作为赔偿的前提，也就是说，可以存在赔偿性违约条款，但一般不会设立惩罚性违约条款。

　　尽管如此，基于合同的契约精神，在现实生活中只要捐赠方和慈善组织在合法、公允的原则下达成一致，也可增加惩罚性违约条款来规范和约束受赠人使用财产的行为。但在实际违约发生时，根据《合同法》相关规定，惩罚性违约金不一定会获得法院的支持。

　　如果慈善捐赠合同设立惩罚性违约条款，就必须同时建立和完善第三方追偿制度，通过慈善组织内部管理制度中岗位职责要求、章程中理事责任要求以及劳务合同中员工尽职要求，明确相关人员失责追偿的规定，以尽可能地减少慈善组织公益性社会财产的损失。

　　此外，设立惩罚性违约条款，还需防止捐赠人和基金会相关人员恶意串通、假借惩罚性违约条款来变相转移慈善组织财产的行为。

　　对于这一点，除了要完善慈善组织的内部管理制度和失责追偿制度、形成监督机制和制约机制外，还要积极协调主责部门、司法部门及时介入，有效保全慈善组织的公益财产。

　　□张映宇（慈善人士）