近日，南京的薅保险公司羊毛案颇受关注，行为人李某的罪与非罪也引发了法律界的热议。根据警方通报，李某虚构不同身份，购买大概率延误航班的机票及延误险，2015年以来多次向保险公司索赔，获得理赔金近300万元。警方认为李某涉嫌保险诈骗，将其刑事拘留。
从刑法条文本身来看，李某的行为似乎契合两个罪名：一是刑法第一百九十八条的保险诈骗罪，“投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的”；二是刑法第二百二十四条的合同诈骗罪，“冒用他人名义签订合同的”。如果罪名成立，李某的诈骗行为或属于数额特别巨大，可能处以十年以上有期徒刑，甚至是无期徒刑。
显然，李某的行为违反了保险法上的诚信原则，属于民事上的欺诈，应当承担民事责任，返还收益。但其行为是否构成刑法上的诈骗，需要付出至少十年监禁的代价，则是一个需要慎重思考的问题。
本案的关键在于李某是否虚构事实。据警方通报，李某自亲友处得到20多个身份证号及护照号，每次以四、五个不同身份进行机票购买，每个身份一次最多购买30-40份延误险。这种行为是否属于刑法意义上的欺骗呢？
日常生活中，有大量的欺骗，比如相亲时化妆，直播时开美颜，甚至择偶时整容，但都不宜理解为刑法上的欺骗。刑法意义上的欺骗必须是一种严重的欺骗，在经验法则中高概率地让他人产生错误认识，进而处分财物。反过来，如果受害人明知真相，也有可能签署合同、处分财物，就不构成刑法上的欺骗。
回到李某的案件上，需要考虑几个问题：
第一、欺骗与保险公司的财物损失是否存在因果关系？
如果行为人有欺骗，但这种欺骗与保险公司的财物损失没有因果关系，自然也不构成诈骗罪。比如张三有一份人寿险，最后得性病而死。张三之妻去保险公司理赔，不好意思说出真相，伪造了病例材料，谎称丈夫得了肝病而死。从表面上看，张三之妻虚构了事实，编造了未曾发生的保险事故，但这种虚构并不会导致保险公司遭受财物损失。因为按照张三得性病而死的事实，保险公司也要理赔。至于张三之妻伪造病例的行为，也许手段行为可以评价伪造文书印章类的犯罪，但绝不构成诈骗罪。
类似的案件还有很多，李四的车被抢了，但是他觉得去派出所开被抢的证明太麻烦，所以向保险公司报案说自己车被偷了，从表面上看，这也是虚构了未曾发生的保险事故。但是，这种欺骗与保险公司的财物损失并无因果关系，因为即便车被抢，保险公司也是需要进行理赔的。
在本案中，既然飞机延误，保险公司就应该理赔。如果说真的有人遭受了财物损失，那也应该是被李某冒用身份的亲友，这些延误险本来是应该赔给他们的。所以，如果非要定罪的话，这而可能属于不当得利型的侵占罪；但侵占罪是亲告罪，不告不理，亲友会去告李某吗？这个公安机关说了不算。
第二、保险公司如果知道李某为他人代买延误险，是否依然会出售保险？
我们知道，延误险是一种事务性保险，只要延误就理赔，其本身并不具有太多的人身依附性。从保险公司的角度出发，当然是希望保险卖的越多越好，即便知道有人会想用概率赚延误险，它依然会出售此类保险。甚至当保险公司知道有人冒用他人名义购买了机票和保险，它也不会举报和制止，因为从概率上讲，保险卖得越多，它就赚得越多。
其实我自己也不时用他人名义购买延误险。作为晚辈，长辈出行一般都由我代订机票，而我往往也把延误险也都买了。当然，这要瞒着长辈，因为节俭持家的老一辈决不同意任何非必要支出。在这种情况下，如果航班延误，保险收益一定是打入我的个人账户。从表面看，这也是冒用他人名义签订保险合同，但这也构成诈骗罪吗？如果在购买前，我明确告知保险公司，长辈不同意购买延误险，那么保险公司是否会拒售保险呢？常识的答案当然是“否”。
在判断是否欺骗的时候，一定要坚持行为时标准，而非事后标准。不能因为事后发现卖保险卖亏就认为自己被骗了，赚了就没有骗。这种事后标准只会让人觉得保险公司缺乏诚信，输不起。
第三、延误险的保险标的是否“时间损失”？
有人指出，延误险的保险标的在于时间损失，本案中李某没有遭受时间损失，所以其行为属于虚构保险标的。这种理解有一定的道理，但并不一定恰当。如果不赶时间的话，人们有时对飞机延误并不是很介意，多出来的时间正好吃个饭看本书。在这种情况下，购买延误险的乘客并没未遭受时间损失，那他是否就自动失去了索赔的权利了呢？
必须说明的是，在这类案件中，还有一个非常重要的问题，就是民法和刑法的关系。
多年前有一起帅某骗保案，非常经典。行为人帅某为其母亲向某保险公司投保了康宁终身保险，死亡保险金27万元。根据康宁终身保险条款的规定，凡70周岁以下、身体健康者均可作为被保险人，由本人或对其具有保险利益的人作为投保人向保险公司投保本保险。经查，帅某篡改了母亲的户口年龄，将当时已经77岁的老母年龄改为54岁，使其符合投保年龄，并找他人代为体检参保。三年后，被保险人因疾病身故，帅某向保险公司申请保险理赔，要求保险公司支付身故保险金27万元。保险公司发现有诈，遂向公安机关报案。
这个案件从表面上看，符合刑法有关保险诈骗罪的规定，但根据当年的《保险法》第五十四条，“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外”，也就是说，虚构事实的保险合同如果履行了两年以上，那就按有效合同对待。换言之，如果这种“骗保”行为在保险法上被视为有效合同，那么它也不宜在刑法上被看作犯罪。
司法实践经常出现一些“怪异”的案件，一个重要原因在于我们对刑法的补充性和最后性始终缺乏认识——刑法是最严厉的惩罚措施，不到万不得已不要轻易动用。如果一种行为在民商法中是合法的，或者通过民事处理、行政处罚已经足够，那么就不宜以犯罪论处，否则整个法的秩序就会出现体系性的错乱，就会回到诸法不分，以刑为主的古代法思维。
就在笔者写作此文的时候，南京警方发布最新通报，称李某多次伪造航班延误证明等材料，虚构航班延误事实。如果没有航班延误事实，行为人通过伪造航班延误等材料，编造未曾发生的保险事故，那么其行为构成保险诈骗罪，没有太大争议。但如果航班延误的事实存在，行为人只是因为无法获取理赔所需的航班延误证明而伪造相关文件，则其行为是否属于诈骗犯罪，就非常值得研究了。
说到底，这依然是一个对待刑法的立场问题：面对层出不穷的经济现象，刑法是应该无限扩张，还是应该保持适度的谨慎？
刑法是对人最低的道德要求，在刑法中不宜推行道德完美主义。如果航班延误的客观事实存在，李某薅羊毛的行为固然违反了保险法上的诚信原则，也应该在道德上予以谴责， 但这种谴责不宜达到刑法评价的程度。当然， 如果根本不存在航班延误的事实，李某的行为自然是构成保险诈骗罪的。
在此，我想重提詹姆斯.斯蒂芬的教导：在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚，不然必会“引起严重的虚伪和公愤”。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持，因为“法律不可能比它的民族更优秀，尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。
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作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供 

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