这种政府方的监督和介入权应该有多大,也是项目建设条款的核心问题。需要强调的是,PPP项目与传统的建设采购项目完全不同,政府方的参与必须有一定的限度,过度的干预不仅会影响项目公司正常的经营管理以及项目的建设和投运,而且还可能将本已交由项目公司承担的风险和管理角色又揽回到政府身上,从而违背PPP项目的初衷。
2. 政府对项目建设的监督和介入权利主要包括(关于政府方的监督和介入机制,请见本章第十七节):
(1)定期获取有关项目计划和进度报告及其他相关资料;
(2)在不影响项目正常施工的前提下进场检查和测试;
(3)对建设承包商的选择进行有限的监控(例如设定资质要求等);
(4)在特定情形下,介入项目的建设工作;等等。
第八节 项目的运营
在PPP项目中,项目的运营不仅关系到公共产品或服务的供给效率和质量,而且关系到项目公司的收入,因此对于政府方和项目公司而言都非常关键。有关项目运营的条款通常包括开始运营的时间和条件、运营期间的权利与义务以及政府方和公众对项目运营的监督等内容。
一、开始运营
(一) 概述。
开始运营,是政府方和项目公司均非常关注的关键时间点。
对政府方而言,项目开始运营意味着可以开始提供公共产品或服务,这对于一些对时间要求较高的特殊项目尤为重要。例如奥运会场馆如果没有在预定的时间完工,可能会造成极大的影响和损失。
对项目公司而言,在多数PPP项目中,项目公司通常只有项目开始运营后才能开始获得付费。因此,项目尽早开始运营,意味着项目公司可以尽早、尽可能长时间的获得收入。
基于上述原因,开始运营的时间和条件也是双方的谈判要点。
(二) 开始运营的条件。
1. 一般条件。
在订立PPP项目合同时,双方会根据项目的技术特点和商业特性约定开始运营的条件,以确定开始运营及付费的时间点。常见的条件包括:
(1)项目的建设已经基本完工(除一些不影响运营的部分)并且已经达到满足项目目的的水平;
(2)已按照合同中约定的标准和计划完成项目试运营;
(3)项目运营所需的审批手续已经完成(包括项目相关的备案审批和竣工验收手续);
(4)其他需要满足项目开始运营条件的测试和要求已经完成或具备。
2. 具体安排。
在一些PPP项目中,开始运营与建设完工为同一时间,完工日即被认定为开始运营日。但在另一些项目中,开始运营之前包括建设完工和试运营两个阶段,只有在试运营期满时才被认定为开始运营。
这种包括试运营期的安排通常适用以下两种情形:
(1)在项目完工后,技术上需要很长的测试期以确保性能的稳定性;
(2)在项目开始运营之前,需要进行大量的人员培训或工作交接。
(三) 因项目公司原因导致无法按期开始运营的后果。
如果项目公司因自身原因没有按照合同约定的时间和要求开始运营,将可能承担如下后果:
1. 一般的后果:无法按时获得付费、运营期缩短。
通常来讲,根据PPP项目合同的付费机制和项目期限机制,如果项目公司未能按照合同约定开始运营,其开始获得付费的时间也将会延迟,并且在项目合作期限固定、不分别设�Z建设期和运营期且没有正当理由可以展期的情况下,延迟开始运营意味着项目公司的运营期(即获得付费的期限)也会随之缩短。
2. 支付逾期违约金。
一些PPP项目合同中会规定逾期违约金条款,即如果项目公司未能在合同约定的日期开始运营,则需要向政府方支付违约金。
需要注意的是,并非所有的PPP项目合同中都必然包括逾期违约金条款,特别是在逾期并不会对政府方造成很大损失的情况下,PPP项目合同中的付费机制和项目期限机制已经足以保证项目公司有动机按时完工,因而无需再另行规定逾期违约金。 如果在PPP项目合同中加入逾期违约金条款,则应在项目采购阶段对逾期可能造成的损失进行评估,并据此确定逾期违约金的金额和上限(该上限是项目融资方非常关注的要点)。
3. 项目终止。
如果项目公司延误开始运营日超过一定的期限(例如,200日),政府方有权依据PPP项目合同的约定主张提前终止该项目(关于终止的后果和处理机制,请见本章第十八节)。
4. 履约担保。
为了确保项目公司按时按约履行合同,有时政府方也会要求项目公司以履约保函等形式提供履约担保。如果项目公司没有按照合同约定运营项目,政府方可以依据双方约定的履约担保机制获得一定的赔偿(关于履约担保机制,请见本章第十二节)。
(四) 因政府方原因导致无法按期开始运营的后果。
此处的政府方原因包括政府方违约以及在PPP项目合同中约定的由政府方承担的风险,例如政治不可抗力等(关于通常由政府方承担的风险,请见本章第一节)。
1. 延长工期和赔偿费用。
因政府方原因导致项目公司无法按期开始运营的,通常项目公司有权主张延迟开始运营日并向政府方索赔额外费用。
2. 视为已开始运营。
在一些采用政府付费机制的项目(如电站项目)中,对于因发生政府方违约、政治不可抗力及其他政府方风险而导致项目在约定的开始运营日前无法完工或无法进行验收的,除了可以延迟开始运营日之外,还可以规定“视为已开始运营”,即政府应从原先约定的开始运营日起向项目公司付费。
(五) 因中性原因导致无法按期开始运营的后果。
此处的中性原因是指不可抗力及其他双方约定由双方共同承担风险的原因。不可抗力是指PPP项目合同签订后发生的,合同双方不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,主要是指自然不可抗力,不包括按照合同约定属于政府方和项目公司违约或应由其承担风险的事项。
因中性原因导致政府方或项目公司不能按期开始运营的,受到该中性原因影响的一方或双方均可以免除违约责任(例如违约金、赔偿等),也可以根据该中性原因的影响期间申请延迟开始运营日。
二、 运营期间的权利与义务
(一) 项目运营的内容。
根据项目所涉行业和具体情况的不同,PPP项目运营的内容也各不相同(关于各个行业的特性和运营特点,请见第四章),例如:
1. 公共交通项目运营的主要内容是运营有关的高速公路、桥梁、城市轨道交通等公共交通设施;
2. 公用设施项目运营的主要内容是供水、供热、供气、污水处理、垃圾处理等;
3. 社会公共服务项目运营的主要内容是提供医疗、卫生、教育等公共服务。
(二) 项目运营的标准和要求。
在PPP项目的运营期内,项目公司应根据法律法规以及合同约定的要求和标准进行运营。常见的运营标准和要求包括:
1. 服务范围和服务内容;
2. 生产规模或服务能力;
3. 运营技术标准或规范;
4. 产品或服务质量要求;
5. 安全生产要求;
6. 环境保护要求;等等。